CC.TT. – Conocimientos tradicionales
CDB – Convención de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica
RR.GG. – Recursos genéticos
La importancia jurídica, económica y cultural de estos conceptos ha aumentado notoriamente, en especial por los fuertes y coordinados reclamos provenientes de los pueblos del Sur, respecto del uso y apropiación indebidos de su producción intelectual.[2]
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Biodiversidad
La biodiversidad es definida por la CDB (1992) como la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.[3] Su protección se encuentra expresamente prevista en la mencionada convención internacional y ha sido fuertemente ratificada por el Protocolo de Nagoya (2010),[4] al cual la Argentina se ha sumado mediante la instrumentación de fuertes políticas de Estado.[5] También en 2010 la Argentina establece un régimen de acceso a los RR.GG. y distribución justa y equitativa en los beneficios y crea el Registro de Acceso a los RR.GG., en que se incorporan los trámites de solicitud de acceso, y de exportación e importación de material genético.[6]
Desde el punto de vista jurídico, este concepto genera un problema: su amplitud. Ha de aclararse que -en busca de la mayor protección posible- la CDB utiliza una definición amplísima de la biodiversidad, de modo tal que incluye la protección de la totalidad de las especies vivas y de las relaciones entre ellas. Incluso, puede incluir las relaciones entre las especies vivas y los factores abióticos que las rodean y respecto de los cuales se influyen mutuamente. Semejante amplitud conceptual pudo haber resultado, en los hechos, en un grave daño para la protección de la biodiversidad si no fuera por la concreción de políticas específicas del Estado Argentino, tales como la traducción del instrumento a lenguas originarias o el notorio incremento del diálogo intercultural fomentado desde el Poder Ejecutivo Nacional. En consecuencia, la instrumentación de un concepto jurídico que era originalmente vago, se ha tornado altamente beneficiosa.
Finalmente, el Protocolo de Nagoya establece normas obligatorias y más concretas sobre el sistema de acceso a los RR.GG. y los CC.TT., y la participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de su utilización.[7]
Un concepto derivado de la CDB es de “biotecnología”, a la que define como toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos.[8] Y posteriormente se refiere especialmente a ella como una herramienta para la investigación y promueve la participación de los países proveedores de RR.GG. especialmente en la distribución de los beneficios de tal explotación.[9] También prevé la posibilidad para los estados de limitar de su uso cuando este afecte la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.
El Protocolo de Cartagena hace mención de la llamada “biotecnología moderna” que se refiere a los organismos genéticamente modificados que puedan tener efectos adversos sobre la diversidad biológica.[10] El objeto del protocolo es asegurar el transporte transfronterizo de estos organismos.[11]
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Bioprospección
La bioprospección es una actividad conocida desde la antigüedad, que se encuentra íntimamente ligada a la historia misma de la ciencia. Además, ha sido tradicionalmente encarada por parte de investigadores provenientes de los países centrales y de las antiguas potencias coloniales en el territorio de los países considerados “periféricos”, “colonias”, “poco desarrollados”, o sencillamente “pobres”, pero que se caracterizan por presentar una enorme riqueza en biodiversidad. En muchos de ellos se han conjugado gobiernos dictatoriales, altamente permisivos de estas expediciones, comunidades indígenas o culturales sumamente desprotegidas, y ausencia de todo tipo de legislación al respecto. Todo ello refleja el origen histórico de una realidad actual: el enorme desarrollo de la bioprospección. Para comprenderla es necesario entender el contexto histórico en que se han desarrollado las principales y más famosas expediciones internacionales de bioprospección.[12]
¿Fueron prohibidas en su época las expediciones de Marco Polo, Darwin o Humboldt tomar notas o muestras en los confines del mundo conocido? Y en su caso ¿Por qué motivo? No cabe duda de que la bioprospección fue jurídicamente legítima -desde el punto de vista formal- en la medida en que contribuyó al desarrollo de la ciencia en un momento diversos momentos de la historia.[13] Lamentablemente, dichos momentos (aun distantes entre sí) coincidieron con los periodos de expansión económica de las potencias emisoras de las mencionadas expediciones científicas o de comerciales.
Finalmente, ha de decirse que desde tiempos antiguos, la búsqueda en la naturaleza de soluciones a los problemas o necesidades de alimentación, abrigo, salud y satisfacción han sido casos que fomentaron la investigación y el comercio. Pero debe quedar claramente sentado que la bioprospección no es el antecedente necesario de la biopiratería sino tan sólo uno de los varios caminos que condujeron a ella. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la biopiratería encuentra sus antecedentes en la protección brindada a los biopiratas por los países industrializados. Estos crearon diversos sistemas de patentes, que surgen en tiempos de la revolución industrial y que llegan hasta nuestros días. Dichos sistemas favorecen claramente la búsqueda de RR.GG. y CC.TT. ajenos para su patentamiento como “bio-invenciones”.
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Biopiratería
La biopiratería es la consecuencia de lo explicado en el punto anterior. Ocurre que -como se dijo- la bioprospección ha favorecido el surgimiento de la biopiratería, oculta entre las muchas expediciones científicas emanadas de los países centrales. Con el correr del tiempo esta situación se tornó sistemática. En tal sentido se expresa Gian Carlo Delgado Ramos, quien sostiene que la biopiratería es impulsada por determinados estados nacionales y empresas transnacionales que actúan en el ámbito de los bionegocios mediante procesos sistemáticos a los que llama “saqueo biótico”.[14]
La biopiratería es el acceso, uso, sustracción, registro, aprovechamiento y/o cualquier otro hecho ilegítimo destinado al aprovechamiento indebido de los RR.GG. y de los CC.TT. asociados a ellos. Entre nosotros es sufrida básicamente por los pueblos y comunidades indígenas de América del Sur. El principal modus operandi -en este hecho ilícito- consiste en el registro del material biológico -o de los saberes relativos a su uso- con la finalidad de crear DPI[15] -básicamente patentes- a favor de los biopiratas. De esa manera, estos adquieren derechos exclusivos y excluyentes sobre dichos recursos y conocimientos. Es un tema extremadamente complejo dado que para combatirla deben primeramente conocerse y sistematizarse los RR.GG. y los CC.TT. protegibles. En consecuencia, cuanto más amplia sea la definición de esta problemática, menor será la eficacia para combatirla. Ha de recordarse que el acceso no autorizado y/o no fundamentado previamente a los RR.GG. de los pueblos y comunidades indígenas es una violación del CDB, y del Protocolo de Nagoya.[16] De más está decir que este delito produce un daño social y cultural que es irreparable.
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Conclusión
Como conclusión puede sostenerse que -para los países del Sur- su biodiversidad constituye una riqueza enorme, a tal punto que es jurídicamente imposible limitarla a una valoración meramente económica. Esto ocurre porque se desconocen los beneficios que pueden proporcionar el conjunto de las especies existentes en el territorio y -en especial- debido al enorme número de genomas que presentan, y sus eventuales aplicaciones en distintas áreas de la ciencia, principalmente en medicina y biología.
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Normativa consultada
- Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos, y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que deriven de su utilización, al Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado en la Conferencia de las Partes celebrada en Nagoya, Japón, el 29/10/2010.
- Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13/09/2007.
- Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural de la Inmaterial, adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), en París, con fecha 17/10/2003. Incorporada al derecho argentino por la Ley 26.118. B.O. 27/07/2006.
- Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología al Convenio sobre la Diversidad Biológica. Aprobado en la Conferencia de las Partes celebrada en Montreal, Canadá, 29/1/2000.
- Convención de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, adoptada y abierta a la firma en Río de Janeiro el 05/06/1992. Incorporada al derecho argentino por la Ley 24.375. B.O. 06/10/1994.
- Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado en Ginebra el 27/06/1989. Incorporado al derecho argentino por la Ley 24.071, promulgada de hecho el 07/04/1992. B.O. 30/08/2000. Publicación conforme Ley 24.080.
- Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres. Firmada en Washington el 03/03/1973, enmendada en Bonn, el 22/06/1979. Incorporada al derecho argentino por la Ley 22.344. B.O. 01/10/1982.
- Ley Nº 24.375, que aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica. B.O. 06/10/1994.
- Resolución SAyDS Nº 226/2010. Régimen de acceso a los recursos genéticos. B.O. 28/04/2010.
Autores citados
DELGADO RAMOS, Gian Carlo. “La biopiratería y la propiedad intelectual como fundamento del desarrollo biotecnológico”, en Problemas del desarrollo, Vol. 32, Núm. 126, México, IIEc-UNAM, julio-septiembre, 2001.
[1] Abogado y Posgrado en Propiedad Industrial por la Universidad Nacional de Buenos Aires. Doctor en Sociología. Especialista y Capacitador de Formadores en Propiedad Intelectual por la Organización Internacional de Derecho para el Desarrollo por la Organización Internacional de Derecho para el Desarrollo (IDLO).
[2] Cuando se menciona el término Sur se lo hace desde un punto de vista sociopolítico y socioeconómico; no desde el punto de vista habitual, vale decir el geográfico. El Sur representa lo que tradicionalmente se conocía como “tercer mundo”, “países en desarrollo”, “países menos desarrollados”, y tantos otros nombres que servían para indicar a aquellos que eran considerados dependientes de los países altamente industrializados. Por lo dicho, el concepto de Países-Sur abarca estados soberanos ubicados en el hemisferio norte, pero que se reconocen social y culturalmente ligados a sus pares del Sur. Aplicado a nuestra Región, el concepto aparece claramente representado por los miembros de la UNASUR, la cual tiene un indudable contenido geográfico (Suramérica), pero que no es “exclusivamente geográfico”, sino que se extiende al conjunto de afinidades políticas, sociales y culturales de los países del continente. Al respecto sugerimos: Rey, Sebastián. «UNASUR: pasado, presente y futuro», en Revista Derecho Público. Año I Nro 1. Buenos Aires, Ediciones Infojus, 2012, p. 141 y ss.
[3] CDB – Artículo 2. Definiciones. (…) Por «ecosistema» se entiende un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microrganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional.
[4] CDB – Artículo 1. Objetivos.
[5] La República Argentina suscribió el Protocolo de Nagoya el 15 de noviembre de 2011.
[6] Resolución SAyDS Nº 226/2010 – Régimen de acceso a los recursos genéticos. Créase un Registro de Acceso a los Recursos Genéticos. Publicada en B.O. con fecha 28/5/2010.
[7] Protocolo de Nagoya sobre “acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización” al Convenio sobre la Diversidad Biológica. Nagoya, Japón. 29/10/2010.
[8] CDB – Artículo 2º.
[9] CDB – Artículo 19. Gestión de la biotecnología y distribución de sus beneficios. 1.
[10] Protocolo de Cartagena – Artículo 3. (…) (i)
[11] Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología al Convenio sobre la Diversidad Biológica. Montreal, Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2000. p. 1.
[12] Entre los más conocidos ejemplos de bioprospección se encuentran las expediciones de Marco Polo (1254-1324) y de Charles Darwin (1809-1882), quienes incluyen minuciosos relatos acerca de la diversidad biológica, los productos y los procesos y conocimientos relacionados con ella. También se caracterizaron ambos por la recolección de material vivo, en particular especies desconocidas. Resulta que cuanto más extraña era la especie o el conocimiento encontrado, mayor era su valor científico y comercial. También ocurría un hecho jurídicamente relevante -aunque aparentemente inconsciente- que era la colocación de los productos o procesos (muchas veces secretos) al alcance del público. La difusión pública ha sido notoria en las investigaciones (publicadas) de Charles Darwin (1809-1882) y de Alfred Russel Wallace (1823-1913). Este último fue un apasionado estudioso de la biodiversidad en zonas tropicales, y se adelantó a plantear la problemática del impacto ambiental producido por la influencia del hombre.
[13] En algunos casos, como el de Marco Polo, la finalidad parece haber sido principalmente la introducción de nuevos productos y procesos en el mercado Europeo. No obstante la ausencia de fines puramente científicos, sino más bien comerciales, no puede considerarse que toda recolección de datos o especies es -por sí misma- un acto ilícito.
[14] El autor sostiene que el acto inicial de saqueo ocurre en los países en desarrollo, que son ricos en biodiversidad, en tanto la apropiación indebida se consolida -posteriormente- mediante un acto jurídicamente anulable: el patentamiento del recurso genético o del CC.TT. sustraído. Este patentamiento se produce en aquellos países que permiten tal ilicitud. Al respecto ver: DELGADO RAMOS, Gian Carlo. “La biopiratería y la propiedad intelectual como fundamento del desarrollo biotecnológico”, en Problemas del desarrollo, Vol. 32, Núm. 126, México, IIEc-UNAM, julio-septiembre, 2001, p. 175.
[15] Derechos de propiedad intelectual.
[16] Esta prohibición se hace extensiva a los CC.TT., que se encuentran asociados a los recursos genéticos.
