Las marcas colectivas pueden tener distintos grados de eficacia. La eficacia determina la fuerza de la marca.[1] Así, marcas colectivas que denotan una cualidad común, pueden hacerlo de diferentes maneras y de ello dependerá su “fuerza”. Esta cualidad común puede ser, por ejemplo, el origen étnico: Artesanías de los Wichis, Manos Wichis de Salta, Tallas Wichis, Misión Chaqueña Wichi, o el ámbito geográfico: partido, zona, región, sub región, o área precisamente limitados y referenciados. La manera como estos elementos se expresan es muy importante ya que de ella depende la fuerza de la marca colectiva, que es -justamente- su grado de eficacia para transmitir el mensaje diferenciador que lleva ínsito por su carácter colectivo.
Nuestra legislación exige, como mínimo, que la marca sea distintiva; es decir, debe bastar para que los bienes o servicios del propietario de la marca se distingan de los bienes o servicios de otros. Una marca puede incluir cualquier clase de signos, visibles, olfativos, sonoros, estáticos, dinámicos, siempre que tengan capacidad distintiva.
La fuerza de una marca suele medirse en un espectro muy complejo y que ha sido largamente estudiado. El espectro incluye, en grados que van desde lo más débil hasta lo más fuerte en las siguientes en la siguiente escala de signos: genéricos, descriptivos, sugestivos, arbitrarios y de fantasía.
En el extremo más débil del espectro figuran palabras, símbolos o recursos que no permiten distinguir los productos porque se usan comúnmente para identificar esos mismos productos. Así por ejemplo, los términos o signos “libro”, “mesa”, o “lápiz” para marcar un libro, una mesa o un lápiz. En materia de marcas colectivas, no podría registrarse la marca “bolsos indígenas wichí” para vender bolsos indígenas wichí. Esos términos se denominan genéricos y no pueden ser protegidos como marcas.
La siguiente categoría se refiere a los términos descriptivos. Una marca es descriptiva si expresa el propósito, la función, las características físicas, las cualidades de excelencia o el uso final del producto. En materia de marcas colectivas, no podría registrarse la marca “bolsos de puro cuero original indígena de los wichí” para vender bolsos hecho en este material y que, supuestamente son artesanales y de pueblos originarios, lo cual está destinado a aumenta su valor. Puesto que no son distintivos en sí mismos, los términos descriptivos no pueden ser protegidos como marcas salvo que -por medio de las ventas y la publicidad extensivas- lleguen a identificar la fuente de los bienes que ostenten la marca. Esto se llama usualmente significado secundario o secondary meaning.
Cuando las marcas colectivas genéricas adquieren significado secundario pueden ser protegidas como marcas si bien su protección puede ser débil.
Aparece a continuación un tercer tipo de marcas colectivas, que son las sugestivas. A diferencia de las marcas descriptivas, las marcas sugestivas no describen directamente los bienes a los cuales se refieren, sino que impulsan a la reflexión, la imaginación o la percepción para deducir la índole de los bienes. Se considera que las marcas sugestivas tienen carácter distintivo en sí mismas y deben protegerse sin necesidad de que tengan que adquirir previamente un significado secundario. Una marca colectiva de este tipo sería la que hace alusión (denominativa, figurativa o mixta) a los bolsos originales de cuero wichi sin mencionarlos expresamente pero siendo lo suficientemente clara como para distinguirlos de otros productos similares.
En cuarto lugar aparecen las marcas arbitrarias que son signos (denominativos, figurativos o mixtos) de uso común, pero que, asociados a los bienes o servicios a los que se les aplica, ni describen, ni sugieren una relación entre el signo y el producto. Ejemplos de marcas arbitrarias son: APPLE (manzana) para distinguir computadoras o DOVE (paloma) para distinguir jabones. Igual que las sugestivas, las marcas arbitrarias son distintivas en sí mismas (o sea que tienen un significado propio) y no es necesario demostrar que tienen un significado secundario. Pero si bien tienen un significado en sí mismas (“manzana” o “paloma”), ese significado no está asociado de ningún modo al producto o servicio protegido: una protege computadoras y la otra protege jabones. Son marcas fuertes. En materia de marcas colectivas, un buen ejemplo sería “Alondra Solitaria” para vender los bolsos originales de los que hemos hablado previamente.
Por último, las marcas más distintivas son las de fantasía. Una marca de este tipo es una palabra acuñada o un símbolo inventado o elegido con el único fin de utilizarse como marca. Son marcas de última generación y aparecen constantemente en el mercado globalizado. Son creadas por especialistas en creación de marcas, (branding) y su principal función es adquirir valor en sí mismas para aumentar el patrimonio del propietario. Entre ellos tenemos: EXXON para gasolina, KODAK para artículos fotográficos, XEROX para equipo de fotocopiado y PEPSI para una bebida gaseosa. Y la más cara del mundo en la actualidad: GOOGLE. Las marcas de fantasía han recibido tradicionalmente el mayor alcance de protección. Son las más fuertes entre todas las marcas y suelen alcanzar el carácter de marcas notorias lo cual les genera una protección automática más allá de las fronteras de su país de origen y de las clases en las que originariamente se registraron.
En el caso de las marcas colectivas, un buen ejemplo sería “Kúay Kiáy” para vender los bolsos que han sido nuestro ejemplo.
[1] Respecto de artículo hemos seguido la terminología de la Organización Internacional de Derecho para el Desarrollo (International Development Law Organization – IDLO)
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No es conveniente ser más laxos en la consideraciión de la «FUERZA» de la marca colectiva? Mi punto: se trata de agrupamientos de personas en estado de necesidad.
Habitualmente se ha sido más laxo justamente por el motivo que estás mencionando. En Argentina solemos utilizar el término «personas en estado de vulnerabilidad» (básicamente social).
Ya he dicho varias veces que desconozco el sistema de marcas colectivas, sin embargo pienso que debe o no ser más laxa la apreciación dependiendo de cada caso concreto. Para mi no es lo mismo una empresa con fines de lucro que una asociación civil aislada o carenciada. Pero te aseguro que hay cooperativas que facturan millones de dólares al año (no solo enla Argentina sino en Latioamérica) y hay empresas PYMES que facturan muy poco y que también deberían recibir el mismo trato diferencial que las «marcas colectivas». En realidad no se si lo reciben, pero deberían… Alx